75号咖啡 | 破坏自然保护地罪的司法适用和检察作为
时间：2022-06-24 作者：佚名 来源：上海市人民检察院
法律沙龙 |
刑法修正案（十一） 第三百四十二条修改对比 |
修改前 | 修改后 |
第三百四十二条【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 | 第三百四十二条【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第三百四十二条之一 【破坏自然保护地罪】违反自然保护地管理法规，在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物，造成严重后果或者有其他恶劣情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 |
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本期目录
一、立法背景：破坏自然保护地罪创设的依据
二、罪名认定和司法适用：破坏自然保护地罪的前置规范、行为对象和行为辨析
三、检察作为：发挥检察公益诉讼职能，合力打击破坏自然保护地的行为
本期召集人 柳燕
青浦区检察院副检察长
今年10月12日，习近平主席在《生物多样性公约》第十五次缔约方大会（COP15）领导人峰会上发表主旨讲话，指出要对山水林田湖草沙进行一体化保护和系统治理。《刑法修正案（十一）》通过增设第三百四十二条之一的方式，将严重破坏国家公园、国家级自然保护区的行为纳入刑法规制范围，与现有的森林法、草原法、野生动物保护法、野生植物保护条例、湿地保护管理规定等一系列法律法规共同构筑了更加科学、完备的涉自然保护地的立法、司法保护体系。本次沙龙以习近平生态文明思想为指引，立足绿色发展观，邀请各位专家学者共同聚焦破坏自然保护地罪的创设、理解与适用，为在绿色经济中体现检察作为出谋划策。
一、立法背景：破坏自然保护地罪创设的依据 |
本期召集人 柳燕
青浦区检察院副检察长
“绿水青山就是金山银山”，《刑法修正案（十一）》通过增设破坏自然保护地罪贯彻了这一思想，首先，想请各位专家就创设该罪的依据谈谈自己的看法。
赵运锋
上海政法学院科研处处长 教授
近年来，由于长期高度的开发资源，消耗巨大，环境污染加剧，我国生态环境问题愈发突出。因此，国家加大了管理和监督力度。随着督查的深入，自然保护地内开展矿业活动、房地产建设、农牧业生产活动，以及建设民生设施和自然保护地人口密集的问题逐渐暴露出来。例如秦岭违规建设别墅、庐山风景名胜区内开发商兴建豪宅、琅琊山冠景旅游度假中心涉嫌违建高尔夫球场等。基于以上问题，针对破坏自然保护地的行为进行刑法干预，存在必要性。在本罪设立以前，我国刑法中已有涉及环境保护领域的罪名，如刑法第三百三十八条的污染环境罪、第三百三十九条的非法处置进口固体废物罪、擅自进口固体废物罪等。但是，无论是污染环境罪，还是非法处置进口的固体废物罪，都无法对破坏自然保护地的行为进行完全的有效规制。比如进行开垦、开发活动或者修建建筑物等行为，并不属于以上两罪的规制范围。破坏自然保护地罪的确立，作为我国通过立法规制自然保护地破坏行为的重大举措，对加强环境保护，优化我国生态系统具有重要意义。
吴利荣
青浦区绿化市容局林业站站长
我赞同赵教授的观点。大家知道江南水乡，对于上海这个河岸城市来说，沿海湿地、湖泊水域，又是平原地区，所以有丰富的湿地、林地、野生动物。以上海市青浦区为例，有水资源、耕地、林地、湿地、还有绿地等，也就是总书记最近谈及的生物多样性。但随着城市化发展，我们的环境在慢慢退化，甚至遭受人为破坏。以湿地情况为例，2012年国家进行了第二次湿地普查。去年我们和上海师范大学联合对青浦地区做了湿地调查，发现青浦湿地已经减少了一千公顷。因此对自然资源的法律保护必不可少。所以刑法中新增这个罪名是很有必要的。
二、罪名认定和司法适用：破坏自然保护地罪前置规范、行为对象和行为辨析 |
本期召集人 柳燕
青浦区检察院副检察长
关于刑法第三百四十二条之一破坏自然保护地罪的认定和适用，可以从前置规范、行为对象和行为辨析三个方面展开。我们先看看前置规范，这个罪名首先要求违反自然保护地管理法规，那么如何理解违反自然保护地管理法规呢？
张昌明
青浦区检察院检察官
我谈一下个人的理解。正如破坏环境资源保护罪所类同的，破坏自然保护地罪也属于理论上的行政犯。破坏行为必须具备行为违法性，违反了相关行政法律法规，进而具有严重的社会危害性，应受刑罚处罚，所以这个罪首先要求违反自然保护地的相关法律法规。
吴利荣
青浦区绿化市容局林业站站长
我们在工作中经常涉及的就是自然保护区条例、森林法、湿地保护法、野生动物保护法，这些法律共同构成了我国自然保护地管理法规。另外国家层面还有两份文件，《建立国家公园体制总体方案》和《关于建立以国家公园为主体的自然保护地体系的指导意见》，我个人认为，从行刑衔接角度而言，上述两个文件也可以作为自然保护地管理法规参照适用。
赵运锋
上海政法学院科研处处长 教授
我赞同吴站长的观点，“违反自然保护地法规”是指违反有关自然保护地的管理、保护的法律、行政法规等，包括自然保护区条例以及将来的自然保护地立法。我再补充一点，违反国家级森林公园管理办法、自然保护区条例等自然保护地管理法规的行为，也是侵犯了国家对自然保护地的保护和管理的行为。
本期召集人 柳燕
青浦区检察院副检察长
目前在我们自然保护地体系中，国家积极构建了以国家公园为主体，自然保护区为基础和各类自然公园为补充的自然保护区，其中国家公园首批公布了5个，自然保护区目前是474个。破坏自然保护地罪直接的犯罪对象限定为国家公园和国家自然保护区，应当如何确定自然公园、国家级自然保护区的范围？这两个概念的内涵、外延、功能定位、保护级别跟其他自然保护区有所区别，实践中是否有必要作扩张解释？
赵运锋
上海政法学院科研处处长 教授
破坏自然保护地罪是《刑法修正案（十一）》新设的，这个罪名出现以前，国家公园的概念是比较模糊的，经常与海洋公园、地质公园、熊猫公园等公园混淆。破坏自然保护地罪名颁布之后，在实际适用过程中肯定会涉及是否要对国家公园、国家级自然保护区作扩张解释。从刑法角度来讲，刑法是保护自然资源的最后一道防线，我们在对这些概念理解之前，首先要从上位法中探讨什么是自然公园、什么是国家级自然保护区。自然保护区条例、国家级森林公园管理办法对国家公园、国家级自然保护区的界定是比较清楚的。罪状描述中只有国家公园，至于是综合性的国家公园还是细分的国家公园，我认为应该是综合性的国家公园，当然这也有待于司法解释的明确。至于国家级自然保护区，相关部门对此也做了明确列举，是比较清晰的。其他的自然保护区，目前在刑法条例中没有提及。目前地方级自然保护区和国家级自然保护区的分类还是较为明显的，如果要将地方级自然保护区和国家级自然保护区都纳入本罪范畴，那或涉及类推解释。
张昌明
青浦区检察院检察官
我赞同赵教授严格遵守刑法谦抑性原则，不作扩张解释的观点。既然条文中明确规定了国家公园和国家级自然保护区，那么对二者就应该做严格的限缩解释。国家公园以国家公布的名录为范围，目前公布的国家公园有五个，即三江源、大熊猫、东北虎豹、海南热带雨林、武夷山国家公园。自然保护区分为国家级自然保护区和地方级自然保护区。国家级自然保护区的建立，由自然保护区所在的省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关自然保护区行政主管部门提出申请，经国家级自然保护区评审委员会评审后，由国务院环境保护行政主管部门进行协调并提出审批建议，报国务院批准。目前国务院公布的国家级自然保护区共有474个。所以，我认为还是以国家公布的目录为准。
本期召集人 柳燕
青浦区检察院副检察长
目前上海有两个国家级自然保护区，即崇明东滩鸟类和九段沙湿地自然保护区。假设出现此种情形，比如青西郊野公园加入到了一个国际公约，如果国内的名录没有涉及，但加入了国际公约，是否能自动视为国家公园？
赵运锋
上海政法学院科研处处长 教授
我认为不能自动纳入。国际条约规定的保护方式有别于国内规定的保护方式，应当分别考量。因为虽然进入了国际公约，但国际条约中的规定与国内刑法如何对接是应当予以考虑的，不能理所应当地画上等号。刑法是最严格的，刑法适用除非是有明文规定或者能够通过扩张解释纳入的，否则会进入类推解释的领域。当然，如果加入国际公约之后，国内也做了相应认定，那是可以的。
本期召集人 柳燕
青浦区检察院副检察长
接下来我们探讨破坏自然保护地罪的行为手段，请各位嘉宾谈谈如何理解“开发、开垦、修建建筑物”。
赵运锋
上海政法学院科研处处长 教授
从实践来看，“开垦”是指对林地、农地等土地的开荒、种植、砍伐放牧等活动；“开发”是指经济工程项目建设，如水电项目、矿山项目、挖沙等；“修建建筑物”包括开发房产项目等。自然保护区条例第二十六条至第二十八条规定：“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。” 自然保护区条例第三十二条第一款规定：“在自然保护区的核心区和缓冲区内，不得建设任何生产设施。在自然保护区的实验区内，不得建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施。”在国家公园、国家级自然保护区，特别是核心保护区是严格禁止从事非法开垦、开发或者修建建筑物活动的，但是因历史遗留问题或者原住民因必要生产、生活需要而进行的活动除外。
高金登
青浦区法院青东法庭庭长、环资审判团队负责人
破坏自然保护地罪是《刑法修正案（十一）》新增的罪名，目前在实践中还没遇到这样的案例。对“开垦、开发、修建”这三个行为，首先要明确这是一个行政犯，必须具备行为违法性。无论是开垦、开发还是修建，必须要行为本身存在违法性。比如之前提到的原住民在自然保护区中进行必要的生产经营活动，就不能将其纳入犯罪行为。再比如经过有关部门批准，在自然保护区中进行道路修建等也不能纳入犯罪行为。第二，违法行为必须改变了自然保护地的生态现状。比如开垦，我们正常理解的开垦，肯定是把原来的生态保护地变为农田，种植农作物或者林木。但如果经过有关部门批准之后，对自然保护区进行保护性、研究性的开垦，那么这种行为也不能纳入本罪。这两个条件必须同时具备，才能归为条文中的三个行为。
张昌明
青浦区检察院检察官
我还注意到法条表述在行为手段上有一个特点，法条仅规定了开垦、开发或者修建建筑物的三种行为，没有用“等”来做概括规定，这就需要对开垦、开发或者修建建筑物三种行为做解释。对于不能被解释为上述三种行为的行为应当怎么办？如果在国家公园和国家级自然保护区内实施上述三种行为之外的行为是否就必然不构成破坏自然保护地罪？按照法条的规定，似乎是不能构成了。《刑法修正案（十一）》新增的第三百四十四条之一规定了非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种罪。如果行为人将入侵物种丢弃在国家公园、国家级自然保护区内，此时应当定何罪？如果按照第三百四十二条之一破坏自然保护地罪第二款的规定择一重罪处罚，破坏自然保护地罪比非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种罪刑档重，那么应当以破坏自然保护地罪论处。但是丢弃外来入侵物种又不能解释为“开发、开垦和修建行为”，那么将入侵物种丢弃在国家公园或国家级自然保护区内的行为只能以第三百四十四条之一规制。由此可见，类似问题需要进一步研究论证。
本期召集人 柳燕
青浦区检察院副检察长
张检察官的发言恰好提到了法条竞合的问题。假设在国家公园和国家级自然保护区进行盗伐森林、非法捕捞等行为，产生法条竞合时，各位专家认为应当如何处理？
高金登
青浦区法院青东法庭庭长、环资审判团队负责人
其实这个问题，第三百四十二条第二款作出了规定，即择一从重处罚。从法理上来说，就是包容竞合的关系。从包容竞合的角度来说，应该是整体法优于部分法。其实在竞合时，原则上都是特别法优于一般法，新法优于旧法，整体法优于部分法，重法优于轻法。
赵运锋
上海政法学院科研处处长 教授
张明楷教授就提出了我们不要谈法条竞合的观点，竞合就是竞合，从一重处理即可。此罪规定了竞合情形，择一重罪处罚，这也体现了国家对自然保护的重视，至于是想象竞合还是法条竞合，理论上可以做区分，但就竞合关系的本质而言，实践中可以适用即可。
张昌明
青浦区检察院检察官
关于竞合的问题，我还注意到在破坏环境资源保护类罪中存在从一重处罚和从重处罚的问题。在刑法体系中，出现自然保护区的有两处，一处是本次新增的这个罪名，另一处在刑法第三百四十五条盗伐、滥伐林木罪第四款，规定盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。在《刑法修正案（十一）》出台前，法律对于国家级自然保护区的保护是置于林地保护的范畴，第三百四十五条第四款规定的是从重处罚。现在破坏自然保护地罪第二款规定了择一重罪处罚，如此一来第三百四十五条第四款规定从重处罚似乎有些多余。如果在国家级自然保护区盗伐、滥伐林木，我认为应当择一重罪，以破坏自然保护地罪进行处罚。如此一来，第三百四十五条第四款的规定可以删除，除非是在不构成破坏自然保护地罪的情形下才具有适用价值。
本期召集人 柳燕
青浦区检察院副检察长
接下来我们来讨论一下危害结果。如何判断具有严重后果或者具有恶劣情节？因为本罪是今年3月1日开始实施的，目前我们还没有查找到相关判例。结合本罪要求是兼具结果犯、情节犯的特征，那么目前司法实践中具体如何确定严重后果和恶劣情节的认定标准，尤其是如何解决多次行政违法的行刑衔接问题，我想听听各位嘉宾的意见。
赵运锋
上海政法学院科研处处长 教授
这个罪名其实在罪状中描述得很清楚，即严重后果和恶劣情节。在刑法条文中，我们谈到恶劣情节还是比较少的，一般都是情节严重性。在实践中这两者的区别仅限于立法的不同描述，在认定违法程度时其实没有区分。另外从这个罪名规定了严重后果和恶劣情节来看，广义上来讲，本罪可以说是结果犯或情节犯。但法理学中结果犯和情节犯不是对应关系，结果犯一般对应行为犯，而情节犯往往与结果犯、行为犯有交叉关系。如果刑法条文中没有规定结果，结果其实就藏在情节中，所以这个罪名将两者单独进行规定，就说明对严重后果是有特殊要求的。一般意义上，要界定严重后果和其他恶劣情节时，要结合其他方面。比如严重后果是否属于造成了国家公园和国家级自然保护区的环境破坏的情形，其他恶劣情节则包括开发、开垦行为的程度和频率，修建建筑物数量，或者违法行为造成了恶劣的社会影响、是否属于一定期限内反复开发、开垦等，这些都可以作为恶劣情节的参考标准。自然保护区条例第二十六条清楚规定了禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动。从这个角度而言，原本刑法中的污染环境罪、非法采矿罪、非法狩猎罪、非法猎捕濒危野生动物罪等，与行政法规中的规定是呼应的。对于严重后果和恶劣情节，我们也可以参考非法采矿罪、污染环境罪等罪名的规定。非法采矿罪中也规定了情节严重，既然破坏自然保护地罪和非法采矿罪存在竞合关系，那么完全可以借鉴非法采矿罪的罪状描述。当然，具体实践中也要结合立法原意进行灵活运用，不过也正是因为要考虑保护生态环境的立法目的，参考非法采矿罪等刑法条文时，不应低于此类罪名的情节程度。比如司法解释将非法占用耕地罪中的数量较大解释为非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上；非法采矿罪的情节严重则受矿产品的价值影响，如破坏了价值10万元至30万元以上的矿产资源，就属于情节严重。如果开发行为包括采矿的，此时就可以参考借鉴非法采矿罪对于情节严重的规定。其他诸如污染环境罪、盗伐、滥伐林木罪等都对情节严重进行了司法解释，在破坏自然保护地罪与上述罪名发生竞合时都可以予以参考。如果出现多次行政违法行为，由于刑法对破坏自然保护地罪的描述中并没有涉及此种情形，以归为恶劣情节为宜。刑法对于多次的界定也很复杂，比如非法采矿罪的情节严重之一是两年内非法采矿达到两次以上，意味着以两年为时间界限。刑法意义上，对于多次的规定一般认为是三次及三次以上，也能作为有多次违法行为的参考标准。如果我们对这个罪名的犯罪对象的保护程度更大，那么可以考虑低于两年内两次以上的标准。再比如走私物品罪将一年内走私两次作为法定情节；虚假广告罪也是规定了两年受过两次以上行政处罚的。既然我们要着重保护国家公园和国家级自然保护区，在将多次行政违法行为作为情节考量时应当注意对多次的界定。
三、检察作为：合力打击破坏自然保护地的行为 |
本期召集人 柳燕
青浦区检察院副检察长
通过大家的研讨，破坏自然保护地罪的架构基本已经清晰了，现在我们讨论最后一个话题，如何发挥检察职能，合力打击破坏自然保护地的行为。大家都知道，新时代的检察工作呈现出“四大检察”“十大业务”并重的新特点，对于打击破坏自然保护地的行为，不仅是刑事检察要走在一线，检察公益诉讼和行政检察也要在我们保护国家公园和自然保护地方面发挥检察职能。怎样的检察组合拳能够更有效地在保护自然保护地方面发挥作用？
张昌明
青浦区检察院检察官
检察公益诉讼最重要的一个领域就是生态环境资源保护，新设的破坏自然保护地罪作为生态环境资源保护的最后屏障，无疑是对破坏行为的最严厉惩处。然而刑法上的否定评价更多的是对被告人人身权利的限制，对于生态环境资源的损害修复需要检察公益诉讼的同步跟进，如此一来，刑事附带民事公益诉讼在自然保护区等生态领域发挥独特的作用。检察机关在提起破坏自然保护地罪公诉之际，同时提起刑事附带民事公益诉讼，要求赔偿损失、生态修复、消除危险和赔礼道歉，甚至还可以提出惩罚性赔偿的诉讼请求，形成组合拳共同保护生态环境。
高金登
青浦区法院青东法庭庭长、环资审判团队负责人
公益诉讼一直是刑民衔接在生态环境保护领域最好的方式。行政部门不履职，可以通过行政公益诉讼；相关组织不作为，可以提起民事公益诉讼。破坏自然保护地罪虽然要求严重后果和恶劣情节，但这里的后果我认为并不是定罪意义上的结果犯，最多是量刑意义上的结果犯，影响到量刑。由于破坏行为对于环境自身具有潜伏性特点，行为的危害后果很可能在行为结束后的几年甚至几十年后出现，一些不法分子可能借此逃避处罚。所以如果构成犯罪，检察机关可以通过提起刑事附带民事公益诉讼的方式将潜在的损失作为诉讼请求提出来，法院也会予以支持的；如果不构成犯罪，检察机关还可以单独提出民事公益诉讼，将各类损害列为诉讼请求，法院也会支持。
本期召集人 柳燕
青浦区检察院副检察长
今天我们以沙龙形式对破坏自然保护地罪进行了研讨，研讨活动具有一定的前瞻性和补充性，对今后完善司法实践提供了重要参考，谢谢大家。
文稿整理：青浦区检察院 张昌明
上海市检察院 曹瑞璇
嘉定区检察院 曹俊梅
“《刑法修正案（十一）》理解与适用”
系列回顾
01
袭警行为的认定和法律适用
02
对企业产权平等保护的刑事立法思考
03
保护企业“不能说的秘密”——侵犯商业秘密犯罪的理解与适用
04
国境之外的法网恢恢——跨境赌博犯罪的刑法适用探讨
05
密织法网，守护头顶上的安全——高空抛物罪的理解与适用
06
民法与刑法交叉视野下高空抛物行为的认定与法律适用
07
以法治之沃土，育创新创业之硕果——《刑法修正案（十一）》背景下知识产权保护的检察挑战（上）
08
知识产权全链条保护的检察探索——《刑法修正案（十一）》背景下知识产权保护的检察挑战（下）
09
以法之名，卫汝之荣——侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的理解与适用
10
危险作业罪的边界与司法应对
11
拿什么保护你的“人体密码”——对人类遗传资源犯罪、生物技术犯罪的思考
12
刑事责任年龄降低背景下低龄未成年人犯罪的防与惩
13
14
检察视野下的野生动物保护
15
“紧箍”与“利剑”下的证券市场之治 ——《刑法修正案（十一）》背景下证券领域犯罪的司法适用
16
危害药品安全犯罪立法修改的司法应对
17
依法严惩性侵未成年人犯罪 保护未成年人健康成长
18
骗取贷款罪的新变化与司法应对
19
“自洗钱”行为的罪与罚
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