75号咖啡丨让“套路”无路可走（上）——反电信网络诈骗法的立法解读
时间：2022-12-13 作者：佚名 来源：上海市人民检察院
法律沙龙 |
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电信网络诈骗不仅威胁人民群众财产安全，还可能侵犯公民个人信息，严重扰乱电信网络管理秩序和其他社会管理秩序。习近平总书记就打击治理电信网络诈骗多次作出重要指示，强调要“加强法律制度建设”，全面落实打防管控措施，坚决遏制电信网络诈骗犯罪多发高发态势。2022年9月2日，全国人大常委会审议通过反电信网络诈骗法，并于今日正式施行。最高检也要求检察机关要坚持依法能动履职，协同推动电信网络治理。在反电信网络诈骗法正式施行之际，“75号咖啡”围绕电信网络诈骗惩治与防范相关理论和实践问题展开系列研讨，以期为电信网络诈骗综合治理、溯源治理发出“检察预警”，提供“检察方案”。
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本期目录
一、立法背景：应时之需，解民之忧
二、价值定位：惩防结合，协同治理
三、重点透视：法律衔接，责任明确
本期召集人吴菊萍
上海市检察院第二分院检察官
目前，电信网络诈骗犯罪形势严峻，广受社会关注。9月2日，全国人大常委会审议通过反电信网络诈骗法，以“小切口”立法方式，立足反电信网络诈骗工作的源头治理、综合治理，为打击遏制电信网络诈骗活动提供有力法治保障。该法分总则、电信治理、金融治理、互联网治理、综合措施、法律责任和附则共7章50条，主要制度规定体现夯实各方面责任、构建全面惩治防范措施体系、强化行业治理、坚持齐抓共管协同配合等精神。反电信网络诈骗法的出台具有里程碑式意义，吹响了打击治理电信网络诈骗犯罪的总号角。本次75号咖啡·法律沙龙围绕反电信网络诈骗法及电信网络诈骗的惩防工作，从法条剖析和实践疑难两个方面展开研讨。
一、立法背景：应时之需，解民之忧 |
本期召集人吴菊萍
上海市检察院第二分院检察官
当前，电信网络诈骗犯罪的发展趋势和特点是什么，出台反电信网络诈骗法的立法背景是什么？
王建波
上海市公安局网安总队法制科科长
目前，电信网络诈骗犯罪呈高发态势，根据中国司法大数据研究院发布的《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）司法大数据专题报告》，2017年至2021年，涉网络犯罪案件中，诈骗犯罪比重最高，占36.53%；其次是帮助信息网络犯罪活动罪，占23.76%。
从特点上分析，第一，电信网络诈骗类型集中化。超八成是利用网络实施；且主要集中于虚假网购、刷单、招嫖、贷款、交友等类型，约占九成。第二，逐步向跨国有组织方向发展。目前较严重的是电信网络诈骗分子逃至境外，招聘、诱骗境内人员从事诈骗活动。这些犯罪团伙组织严密、分工明确，一般以企业化模式运作，有明确的牵头策划者和具体实施者，具体实施方面又有黑灰产物料采购、洗钱转移赃款、监工等进一步的细分。第三，犯罪套路更新速度加快。在公众对某些新兴概念如“元宇宙”等尚不了解的情况下，相关诈骗行为已有发生。第四，犯罪物料工具不断升级。以往犯罪分子较多通过QQ、微信、短信或建立简单网站等方式诈骗，如今已发展到利用APP、云呼叫设备、号池、人工智能程序、虚拟币等实施诈骗行为。第五，电信网络诈骗准备活动及后续资金转移等外围活动逐步形成产业链式的新犯罪，如帮助电信网络诈骗团伙实施的帮信、非法经营、信用卡犯罪等。
骆程
全国人大常委会刑法室干部
我再补充三点立法背景：第一，基于行为模式的变化，十几年前，电信网络诈骗犯罪活动更多是利用电信手段进行，如今更趋向于利用互联网实施。第二，基于人民群众受骗导致的严重损失，根据公安部统计数据显示，2021年全国紧急止付被诈骗款项达3291亿，实际被诈骗数额可能远高于这个数字。第三，基于不断扩大的受害主体范围，电信网络诈骗已从面向青少年、养老诈骗，转向更多社会群体。投资、理财、游戏等各个领域都有可能成为诈骗的载体。
罗开卷
浦东新区法院副院长
近年来，诈骗案件呈逐年上升态势，其中电信网路诈骗案件占比超过50%。从法院受理的案件看，与电信网络诈骗犯罪相关的各类犯罪，除诈骗罪外，主要还有帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪和侵犯公民个人信息罪。从特点上看，电信网络诈骗犯罪逐步从传统的理财投资、医疗保健领域逐步向恋爱交友、网络直播、游戏陪玩、教育考试甚至疫情防控等诸多新领域拓展蔓延；公司化、集团化、产业化明显，犯罪团伙内部组织严密、分工细致，同时衍生了侵犯公民个人信息、收卡贩卡、洗钱、销赃等诸多涉及电信网络诈骗犯罪的上下游犯罪产业；被害人分布广，损失金额特别巨大。
二、价值定位：惩防结合，协同治理 |
本期召集人吴菊萍
上海市检察院第二分院检察官
下面，请各位专家谈谈，反电信网络诈骗法立足的基本定位是什么？
骆程
全国人大常委会刑法室干部
从其基本定位上来讲，反电信网络诈骗法作为一部小切口、预防性法律，与传统刑事立法存在区别，该法更加注重前端治理、源头治理；同时，从内容上看，该法第2章、第3章、第4章分别涉及电信、金融、互联网等多领域、多环节的制度完善，侧重全链条打击，所涉领域专业性强。
江溯
北京大学法学院研究员
该法是一部综合性法律，其内容重心并不在于刑事责任的追究或打击惩罚目的的实现，而在于预防犯罪。基于这一法律定位，反电信网络诈骗法分别从金融、电信、互联网等角度规定电信网络诈骗犯罪治理路径，具体包括相关行政监管制度、刑事处罚机制等内容的完善。这就要求我们尤为关注反电信网络诈骗法中的行政机关之间的衔接和行政执法与刑事司法的衔接问题。
本期召集人吴菊萍
上海市检察院第二分院检察官
那么，反电信网络诈骗法制定的亮点有哪些？
骆程
全国人大常委会刑法室干部
第一，坚持问题导向和结果导向。通过大量调研，找准发现真问题，进行了针对性研究，明确相关主体责任，并完善治理路径。第二，注重法律稳定性的同时，与时俱进。立法粗细结合，既有总则和原则性的内容，也有具体措施、制度衔接等细致规定，尤其对于实践中迫切需要解决的行为类型或问题，进行详细列举。第三，统筹发展和安全。立法兼顾打击治理违法犯罪和预防犯罪发生、保障行业发展、维护合法权益之间的平衡。第四，做好法律衔接。立法除规定刑事责任以外，规定了与治安管理处罚等相关行政责任之间的衔接，并针对部分行为单独规定行政责任，充分体现权责平衡。
毛玲玲
华东政法大学教授
我认为，该法非常具有创新性，具体体现在立法理念的转变、立法内容的安排、立法技术的设计上。首先，理念上非常注重预防。立足预防，不仅注重纵向加力，也注重横向合力，以行业治理、综合治理合力的形成助力防范电信网络诈骗。其次，立法内容安排和立法技术设计上，强调针对性、实用性、有效性。充分运用群众反诈的经验智慧，对反诈工作中的关键环节、主要制度作出规定，着力构建全链条、全行业、全社会的反诈体系，运用生态原理、系统原理，对电信网络诈骗犯罪进行多环节防控。最后，充分回应人民群众呼声。人民群众希望对电信网络诈骗的打击手段不再仅限于刑法，还要充分运用民法、行政法，及社会信用治理等各种方式。
车浩
北京大学教授
立法强调各部门协同治理，体现立法模式和立法技术的创新。此前，各行政监管部门“九龙治水”，很难同步开展犯罪治理；加之，不同行政机关立法进度不同，相互间责任不明极易导致各自义务承担范围存在争议甚至推诿。电信网络诈骗犯罪在犯罪学上属于多因一果，相应地，行政监管也要横跨各个行业领域。基于这一现实，我国采用刑事立法先行的方式，通过明确刑法及各部门法内部衔接的要求，形成倒逼各行业、各领域行政立法的能力，最终实现刑法与行政法衔接的整合性立法。该法可以说是一个“工具箱”的集合，为我们呈现了动用刑法最后手段之前的所有社会治理工具，有利于促进刑法回归司法最后一道保障的立场，坚持最后手段性原则和谦抑性原则。
翁音韵
上海市检察院检察官
一是小切口。该法出台前，与电信网络诈骗相关的法律规定较分散，不够明确，针对性不强，实践中一些好的经验做法和政策文件有待上升为法律规定，行业治理和制度建设方面需进一步完善。反电信网络诈骗法作为“小快灵”立法的重要实践，是对全国人大常委会立法形式的进一步丰富，立法进程快，体现急用先行。二是重预防。更侧重源头治理，立足电信网络诈骗发生的信息链、资金链、技术链、人员链等各环节，侧重前端防范，深入推进行业治理，全链条防范电信网络诈骗。三是强协同。该法注重加强部门联动，对地方政府属地责任、行业主管部门监管责任、政法部门惩治责任、企业防范责任等作出全方位规定，切实落实主体责任。特别值得注意的是，该法第6条、第47条对检察机关职能分工也作了明确规定，检察机关应发挥检察职能，依法防范、惩治电信网络诈骗活动，同时对于侵害国家利益和社会公共利益的行为，可依法向法院提起公益诉讼。
三、重点透视：法律衔接，责任明确 |
本期召集人吴菊萍
上海市检察院第二分院检察官
接下来我们立足微观视角，具体解读反电信网络诈骗法的相关内容。首先，请各位专家谈谈该法有哪些重点内容需要关注？
钱国根
中国人民银行上海总部金融服务一部
支付结算处副处长
反电信网络诈骗法明确规定了银行、支付机构在金融治理方面的权利义务，为“资金链”治理夯实了根基。银行、支付机构开展客户身份识别过程中，需把握好防范风险与优化服务的平衡，在防控风险的同时，满足人民群众的正常支付结算需求；遵循“最小、必要”原则，规范和约束自身信息采集行为，充分利用现有数据共享机制，让数据多跑路，切实有效提升客户获得感。从内容上看，反电信网络诈骗法金融治理主要集中在第三章第15条至第20条。在总则、宣传教育、综合措施等规定中其实均有涉及金融相关。从金融治理这一章来看，第15条关于金融业尽职调查条款主要规定了客户身份识别、识别受益所有人、风险管理措施等内容；该章第16条至第20条则包括开户数量、风险管理、加强核查、企业账户管理措施、建立监测机制等，与第15条关系紧密。针对第15条金融业务尽职调查工作，我个人认为，要按照“谁的账户谁负责”“谁的商户谁负责”“谁的钱包谁负责”原则，压实银行和支付机构主体责任，健全客户尽职调查制度。同时，人民银行也可以依法加强与地方政府部门的信息共享，为银行和支付机构开展客户尽职调查和识别风险提供便利。
罗开卷
浦东新区法院副院长
追赃挽损是反电信网络诈骗法规定的重要内容之一，也是办理此类案件应重点关注的内容之一，该法第20条、第34条等规定为追赃挽损强化了法律依据。
实践中，法院高度重视电信网络诈骗犯罪案件的追赃挽损工作。如加强与公安、检察机关的沟通协作，最大限度追赃挽损。完善立案审查机制，在刑事案件立案之初，先行就检察机关移送的被害人名册和在案查扣财产情况进行核查，对于被害人清单不全或查扣财产存在错漏的，及时协调检察机关、公安机关补正。同时，进一步规范细化法院刑庭与执行局的案件移交流程，并建立部门间定期协商机制，确保涉电信网络诈骗案件执行处置及时到位，扣押财物不错不漏，追赃挽损及时高效，维护受损群众利益。
本期召集人吴菊萍
上海市检察院第二分院检察官
接下来，请各位专家深入探讨反电信网络诈骗法中的行政机关之间的衔接问题，以促进相关主体责任落实。
江溯
北京大学法学院研究员
反电信网络诈骗法从以下几方面对行政机关之间的衔接作出规定：第一，工作机制方面，该法第6条明确规定三个层次的工作机制。第一个层次是公安机关牵头负责反电信网络诈骗工作。第二个层次是对金融、电信、网络、市场监督等部门的监管主体地位予以明确。第三个层次是重点规定电信业务经营者、银行业金融机构、非银行支付机构、互联网服务提供者应承担的风险防控责任。第二，协作机制方面，该法第7条明确规定有关部门在反电信网络诈骗工作中应密切协作，实现跨行业、跨地域协同配合，快速联动。但该规定较为原则，有必要就如何协作、如何联动等方面作进一步细致规定。第三，行政机关信息共享方面，该法涉及条文较多，如第10条第3款、第16条第3款、第17条、第32条等。对于推动电信网络诈骗犯罪源头治理而言，实现行政机关之间信息共享尤为重要。
本期召集人吴菊萍
上海市检察院第二分院检察官
那么，反电信网络诈骗法中行刑衔接的内容又该如何理解落实？
毛玲玲
华东政法大学教授
现阶段，电信网络诈骗犯罪滋生严重，各部门都在积极与犯罪作斗争，刑法也作出了一系列应对。一是对量刑因素的考量。如徐玉玉案，该案如果仅根据涉案金额量刑，可能出现处罚畸轻。基于此，后期对诈骗犯罪进行量刑时，也会考虑其他因素，如针对导致被害人因骗自杀、因骗返贫情形要加重处罚。二是对犯罪形态的认定。一般来说，犯罪行为不可能出现既未遂并存的情况。财产犯罪的既遂通常以行为人控制为标准，但对于电信网络诈骗犯罪，可能会出现受害人转账后，行为人将卡抛弃而后期另有其他受害人将钱款转到卡上的情形。对此，涉案金额的计算应结合既未遂标准进行特殊考虑。三是对共同犯罪的认定和帮信罪的适用。犯罪的认定要证据确实充分，实践中为电信网络诈骗提供帮助行为者难以按诈骗罪的共同犯罪处理，以帮信罪处理有“明知”如何认定的难题。针对这些情形，除了在犯罪危害发生之后再考虑”入罪“是否适当，国家刑罚权发动的范围与轻重是否合适，我们更应将重心转移到能否”止罪“，即是否能有效限制犯罪的发生，这就需要刑法与行政法协同治理，注重前端治理和综合预防。
江溯
北京大学法学院研究员
我主要结合反电信网络诈骗法及相关司法解释探讨。首先，反电信网络诈骗法第38条是本法行刑衔接的基础性条款。我认为可以从以下两个维度理解：一是实体法衔接。以往实践对于不符合犯罪标准的帮信类行为缺乏处罚依据，此次立法明确了实体法衔接，如对拒不履行网络安全管理义务等行为，明确规定网络服务提供者内部控制、预警监测、风险评估等方面的具体义务，并设置前置性行政处罚，这对于衔接刑事责任追究至关重要。二是程序法衔接，具体分为正向衔接和逆向衔接。正向衔接主要体现为线索移送，反电信网络诈骗法第14条、第18条、第26条分别规定电信业务经营者、互联网服务提供者、银行金融机构等主体在相应情形下的线索移送义务。此外，最高检《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》第7条也规定，检察机关进行线索审查后，认为行政执法机关应依法移送涉嫌犯罪案件而不移送的，经检察长批准，应向同级行政执法机关提出检察建议，要求其及时向公安机关移送案件，并将有关材料抄送检察机关。就反向衔接而言，该司法解释第8条第1款则规定，检察机关决定不起诉的案件，应同时审查是否需要对不起诉人给予行政处罚，如果需要，则应向相关行政主体提出行政处罚的检察意见。检察机关需要对线索移送中的正向衔接、反向衔接均发挥法律监督作用。
本期召集人吴菊萍
上海市检察院第二分院检察官
各位专家围绕反电信网络诈骗法的立法背景、基本定位和具体条文解读分别作了深入的探讨和交流，有整体宏观的把握，也有微观视角的解读，内容丰富有见地，为我们准确理解适用反电信网络诈骗法提供了许多有益参考。希望大家日后能继续关注研究反电信网络诈骗治理领域的疑难与热点，助力电信网络诈骗犯罪打击、治理与防范！
精彩内容，未完待续
让“套路”无路可走（下）——电信网络诈骗的惩治与防范
文稿整理：黄浦区检察院 陈 静 杨 兰
上海市检察院 纪佳莉
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《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》
第七条人民检察院对本规定第四条至第六条的线索审查后，认为行政执法机关应当依法移送涉嫌犯罪案件而不移送的，经检察长批准，应当向同级行政执法机关提出检察意见，要求行政执法机关及时向公安机关移送案件并将有关材料抄送人民检察院。人民检察院应当将检察意见抄送同级司法行政机关，行政执法机关实行垂直管理的，应当将检察意见抄送其上级机关。
行政执法机关收到检察意见后无正当理由仍不移送的，人民检察院应当将有关情况书面通知公安机关。
对于公安机关可能存在应当立案而不立案情形的，人民检察院应当依法开展立案监督。
第八条人民检察院决定不起诉的案件，应当同时审查是否需要对被不起诉人给予行政处罚。对被不起诉人需要给予行政处罚的，经检察长批准，人民检察院应当向同级有关主管机关提出检察意见，自不起诉决定作出之日起三日以内连同不起诉决定书一并送达。人民检察院应当将检察意见抄送同级司法行政机关，主管机关实行垂直管理的，应当将检察意见抄送其上级机关。
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